مفهوم سرمایه گذاری

مفهوم سرمایه گذاری تحت کنوانسیون ICSID

مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری (ICSID) ، آژانس بانک جهانی مستقر در واشنگتن و "کنوانسیون واشنگتن در مورد اختلافات سرمایه گذاری بین کشورها و سرمایه گذاران سایر کشورها" ، همچنین به عنوان کنوانسیون ICSID شناخته می شود ، که این مرکز استبرای حل و فصل مناقشه ، نقش اساسی در حل اختلافات سرمایه گذاری دارد. بنابراین ، اولین شرط مورد نظر برای کشورهایی که خواستار سرمایه گذاری هستند این است که: دولت میزبان که دولت است که سرمایه گذاری را می پذیرد باید عضو ICSID باشد. از آنجا که ICSID یک موسسه بی طرفانه و قابل اعتماد است که روشهای واسطه گری و حل داوری را مستقیماً در اختلافات بین دولت ها و سرمایه گذاران مستقیم خارجی (اشخاص قانون خصوصی) اعمال می کند تا از جریان سرمایه گذاری بین المللی اطمینان حاصل شود.

مهمترین مفهوم در اجرای کنوانسیون ICSID مفهوم سرمایه گذاری است. از آنجا که یکی از شرایطی که صلاحیت مرکز را در ماده 25 کنوانسیون تعیین می کند این است که اختلاف باید به عنوان "اختلاف سرمایه گذاری" در نظر گرفته شود. بر این اساس ، "صلاحیت این مرکز اختلافات حقوقی ناشی از سرمایه گذاری بین کشورهای پیمانکاری و شهروندان سایر کشورهای پیمانکاری را که رضایت کتبی خود را برای حل و فصل اختلاف با مرکز ارائه داده اند ، پوشش می دهد." بنابراین شرایط درخواست ICSID استبه شرح زیر است: 1. کشور میزبان و دولتی که سرمایه گذار به آن تعلق دارد باید طرفین ICSID باشد. 2. طرفین باید با داوری در محدوده ICSID به حل و فصل اختلافات رضایت داده باشند. 3. اختلاف باید بوجود آیداز یک سرمایه گذاری

با این حال ، کنوانسیون ICSID به وضوح تعریف سرمایه گذاری را بیان نکرده است. این کنوانسیون ، که از امروز توسط بیش از 160 کشور به امضا رسیده است ، با هدف فراهم آوردن تعادل علاقه بین کشورهای میزبان و کشورهایی که سرمایه گذار در تعریف مفهوم سرمایه گذاری و در نتیجه تعیین اختیارات مرکز در آن تعلق داردحل و فصل اختلافات سرمایه گذاری. در این زمینه ، کشورهای توسعه یافته اقتصادی که سرمایه گذاران خارجی را صادر می کنند و اقتصادهای در حال توسعه این سرمایه گذاران را می پذیرند ، از دیدگاه های مختلف به تعریف مفهوم سرمایه گذاری نزدیک شده اند. در حالی که کشورهای توسعه یافته اقتصادی سعی کرده اند صلاحیت ICSID را به منظور محافظت از سرمایه گذاران خود گسترده نگه دارند ، کشورهای در حال توسعه اقتصادی سعی کرده اند صلاحیت ICSID را محدود کنند و آنها همچنین با هدف جذب سرمایه گذاران خارجی با حضور در ICSID.

به تمام این دلایل ، مفهوم سرمایه گذاری در کنوانسیون ICSID تعریف نشده است و تعریف سرمایه گذاری در اختیار طرفین و تصمیمات قضایی است. به این معنا ، حقوق بین الملل ، فقه و دکترین منابع مهم مرجع در تعریف سرمایه گذاری در محدوده کنوانسیون ICSID هستند.

در زمینه حقوق بین الملل ، مطابق با ماده 31 کنوانسیون وین در مورد قانون معاهدات سال 1969 ، هنگام تفسیر مفاد توافق نامه بین ایالتی ، معنای عادی این عبارت را باید در نظر گرفت. از این نظر ، ضروری است که محتوا ، موضوع و هدف توافق با حسن نیت تفسیر شود. در قانون ایالت ها ، کلیه ارگان ها و اشخاص مرتبط با توافق در نظر گرفته می شوند که در تفسیر یک توافق نامه صلاحیت دارند. بنابراین ، مرجعی که مفهوم سرمایه گذاری را تفسیر می کند ، دادگاه داوری خواهد بود. با این حال ، لازم به ذکر است که هیچ نهاد مجاز یا هیئت مدیره وابسته به مرکز در تفسیر الزام آور کنوانسیون ICSID وجود ندارد. به همین دلیل ، دادگاه های داوری موقت که در اختلافات تحت صلاحیت مرکز ایجاد می شوند ، مفهوم سرمایه گذاری را در اختلافات خاص که پیش از آنها پیش می آید ، تفسیر می کنند و تصمیم می گیرند که آیا آنها برای حل و فصل اختلافات مربوطه صلاحیت دارند.

در جوایز داوری ICSID ، در برخی اختلافات ، مفهوم سرمایه گذاری به روشی هدفمند تفسیر می شود و از این نظر بخش مقدمه کنوانسیون مورد توجه قرار می گیرد. مقدمه شامل "نیاز به همکاری بین المللی برای توسعه اقتصادی" است. با تأکید بر ماهیت اقتصادی سرمایه گذاری. در برخی تصمیمات ، دادگاه داوری مقدمه این کنوانسیون را در نظر نگرفت و به ماده 25 این اصلاحیه ادامه داد.

به عنوان مثال ، حق درخواست در مورد داوری ، که یکی از حقوق موجود در قراردادهایی است که طرف سرمایه گذاری از اهداف تجاری مانند ساخت و ساز ، خدمات ، تولید و قراردادهای انتقال فناوری بالاتر است ، یک عنصر سرمایه گذاری محسوب می شود (Ata v. Jordan، پرونده ICSID شماره ARB/08/2 ، 18. 05. 2010). در مورد سرمایه گذاری های نمونه کارها که در آن سرمایه گذار سهامدار در یک شرکت در کشور میزبان از طریق بازار بورس اوراق بهادار است اما هدف شرکت در مدیریت شرکت را ندارد ، به عنوان یک سرمایه گذاری نیز پذیرفته می شود ، به ویژه اگراین سرمایه گذاری به عنوان یک سرمایه گذاری در محدوده بیت بین دولتی که سرمایه گذار به آن تعلق دارد و دولت میزبان در نظر گرفته می شود.

یکی از مهمترین تصمیماتی که در آن مفهوم سرمایه گذاری به صورت عینی تعریف می شود ، تصمیم سالینی است (Salini Costruttori S. P. A. و Italsstrade S. P. A. در مقابل پادشاهی مراکش ، پرونده ICSID شماره ARB/00/4). در این تصمیم ، چهار عنصر اساسی سرمایه گذاری به شرح زیر ذکر شده است:

1. مشارکت پولی: این به این واقعیت اشاره دارد که سرمایه گذار مبلغ مشخصی از سرمایه را به کشور میزبان می آورد. نوع سرمایه می تواند متفاوت باشد. علاوه بر سرمایه نقدی یا سرمایه غیر از پول نقد ، محصولات معنوی نیز به عنوان عناصر سرمایه پذیرفته می شوند. با این حال ، صرف نظر از نوع ، سرمایه مورد نیاز برای تحقق سرمایه گذاری باید از مبلغ سرمایه مورد نیاز در هر قرارداد تجاری فراتر رود.
2. مدت زمان: این بدان معنی است که سرمایه گذاری برای یک دوره زمانی خاص در کشور میزبان انجام شده است و حداقل مدت زمان به این معنا می گذرد. تاریخ قرارداد به عنوان آغاز دوره گرفته می شود. با این حال ، همچنین می توان مرحله قبل از ارزیابی پروژه را در این دوره در نظر گرفت. دکترین اظهار می دارد که اگر رابطه قراردادی به طور متوسط 2 تا 5 سال طول بکشد ، این عنصر برآورده می شود.
3. ریسک: این به خطرات اقتصادی ، تجاری و سیاسی که سرمایه گذار با دولت میزبان حمل می کند و مستقیماً با پروژه سرمایه گذاری ارتباط دارد ، اشاره دارد. به این معنا ، خطر دولت میزبان بر خلاف تعهدات آن ، به ویژه در محدوده پروژه سرمایه گذاری ، در نظر گرفته نمی شود. زیرا خطر در هر رابطه قراردادی وجود دارد.
4. مشارکت در توسعه اقتصادی کشور میزبان: به عنوان مثال ، در انجام یک قرارداد ، دانش دانش سرمایه گذار خارجی در اجرای یک پروژه زیرساختی ، تهیه ابزارها و تجهیزات لازم برای ساخت و ساز و اشتغالپرسنل واجد شرایط ، با در نظر گرفتن همه جنبه ها از جمله ارزش اقتصادی پروژه و میزان اعتبار مورد استفاده برای اجرای آن ، با در نظر گرفتن کلیه موضوعاتی از جمله روابط قراردادی (سرمایه گذاری) ، پولی ، در نوع و سهم صنعتی ITبه وضعیت میزبان می رسد ، مورد توجه قرار می گیرد. به این معنا ، از اهمیت ویژه ای برخوردار است که ساخت زیرساخت ها یا روبنا ، که دارایی آن در دولت باقی خواهد ماند ، به نفع عمومی خواهد بود.

با این حال ، تصمیماتی نیز وجود دارد که نشان می دهد سه شرط اول به طور خودکار آخرین شرط را برآورده می کنند (Bayındır v. Pakistan ، ICSID Case No. ARB/03/29). شرط دیگری که مورد جستجو قرار می گیرد این است: این که سرمایه گذاری باید با حسن نیت انجام شود و مطابق با قوانین کشور میزبان باشد (Phoenix Action Ltd. در مقابل جمهوری چک ، پرونده ICSID شماره ARB/06/5).

لازم به ذکر است که 4 معیار مورد نیاز در آزمون سالینی باید به طور مستقل در تعیین اینکه آیا یک اختلاف از یک سرمایه گذاری ناشی می شود یا خیر ، بررسی شود ، اما نتیجه باید به عنوان یک کل در نظر گرفته شود. به عنوان مثال ، تحقق عنصر ریسک ممکن است بسته به مدت زمان سرمایه گذاری و سهم آن در توسعه اقتصادی کشور میزبان متفاوت باشد. با این حال ، هنگام تصمیم گیری در مورد اینکه آیا سهم اقتصادی در این پرونده خطری را برای سرمایه گذار ایجاد می کند ، باید هر معیار به تنهایی در نظر گرفته شود.

با این حال ، در برخی از تصمیمات ICSID ، داوران این نظر را داشتند که روشی به نام تست سالینی ، که به دنبال وجود 4 عنصر تعیین شده در تصمیم سالینی است که آیا موضوع اختلاف یک سرمایه گذاری محسوب می شود ، ممکن است همیشه نتایج دقیقی ارائه ندهد، این مبنای قانونی برای استفاده دقیق از 4 معیار تعیین شده در تصمیم سالینی در هر اختلاف ، به عبارت دیگر ، وجود ندارد که این معیارها اجباری نیستند. از آنجا که کنوانسیون عمداً اصطلاح سرمایه گذاری را تعریف نکرده است ، "هیچ تعیینی نباید به تعریف سرمایه گذاری محدود شود" (Biwater v. Tanzania ، پرونده ICSID شماره ARB/05/22 ؛ TOTO در مقابل لبنان ، پرونده ICSID شماره ARB/07/12).

بنابراین ، هنگامی که جوایز داوری ICSID را مرور می کنیم ، اشتباه نیست که بگوییم "تست سالینی" به طور کلی اعمال شده است ، اما این برنامه انعطاف پذیر و مطابق با هدف این پرونده تنظیم شده است و روش های ذهنی بیشتری در آن اتخاذ شده استتفسیر مفهوم سرمایه گذاری. در این زمینه ، از نظر تعریف اختلاف به عنوان یک اختلاف سرمایه گذاری ، یک روش کاربردی ایجاد شده است که از چهار معیار در تصمیم سالینی به صورت غیر محدود اما به روش انتسابی استفاده می شود ، که نتایج دقیق تری را ارائه می دهد.

همچنین لازم به ذکر است که جدا از معیارهای ذکر شده در بالا ، اراده طرفین نیز در تعیین اینکه آیا یک اختلاف از یک سرمایه گذاری بوجود می آید یا خیر ، مهم است. محتوای رضایت طرفین برای اعمال در مورد ICSID و پذیرش آنها از روابط قراردادی مبتنی بر سرمایه گذاری بین آنها از نظر نشان دادن اینکه اختلاف یک اختلاف سرمایه گذاری است ، تأثیر شدیدی دارد. این واقعیت که طرفین اختلاف بین آنها را به عنوان یک اختلاف سرمایه گذاری تعیین کرده اند و صلاحیت آن را به ICSID اعطا کرده اند ، در ارزیابی اینکه آیا اختلاف اختلاف سرمایه گذاری است ، نقش دارد. این ارزیابی رویکرد "سوراخ کلید دوتایی" نامیده می شود.

AV. ömer kesikli